刑辩漫谈会第99期 | 郎骏：刑事律师调查取证的调查方向与风险防控
200 2024-02-05 10:50
作者｜郎骏
来源｜昆明办公室
刑事业务中心Ⅰ部
辩护律师作为刑事诉讼程序中具有独立价值的重要角色，法律法规除赋予了辩护律师申请调查取证的权利外，诸如《律师法》《刑诉法》和《刑诉法解释》都规定了律师可以不通过司法机关独立进行调查取证。然而，相较于程序法中对各种侦查行为从种类、实施步骤，以及实施方法等各角度出发的详尽规定，上述法律法规对于辩护律师应当如何自行调查取证却又缺乏相应的详细规定，基本无法对实践操作提供参考。
第99期凌云刑辩漫谈会，凌云律师机构昆明办公室刑事Ⅰ部执业律师郎骏以设问解答的方式，分享了关于调查取证调查方向与风险防控两大方面的思考。
第99期刑辩漫谈会-郎骏律师
律师调查取证的权利并不贯穿整个刑事流程
郎律师认为，律师调查取证的权利并不贯穿于整个刑事流程，律师在侦查阶段是否具有调查取证权系存疑状态。根据《刑事诉讼法》第四十三条之规定，许可同意律师自行调查取证的机关是人民检察院、人民法院而不包括公安机关，也未明确是适用于审查起诉阶段还是审判阶段。结合《刑事诉讼法》第四十一条，“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”以及第四十二条的规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”可以看出，其实现行法律并没有明确规定律师在侦查阶段具有自行调查取证的权利，在侦查阶段案件的证据链并未定型，如果辩护律师与公安机关进行平行的调查取证，将会产生巨大的法律风险。
因此，侦查阶段律师是否有权调查取证存在争议，我们要尤为注意自身风险
刑辩漫谈会现场
辩方证据合法性问题，
即检察官无权针对辩方证据的合法性进行质证
对此，郎骏律师设定了以下情景：
1、被告家属提供了某一个物证，不敢公开它的来源，提供者也不敢公开身份，怕受到株连或担心有其他的风险。
2. 一个不知名的人将该证据放到某一个地方，然后通知你去取，这种情况下则无法说清该证据的来源
3. 证据是律师非法取得的，如监听偷录、跟踪拍摄等
遇到以上或类似情况，公诉人当庭提出对证据合法性不予认可时，我们应当如何反驳？
郎律师认为，证据“三性”里最基本的是客观性和相关性，而合法性只是一个例外，因此控方有义务接受辩方对证据合法性的质证，反之则不然。
其一，非法证据排除规则针对的对象是国家公权力的滥用，制裁的对象是非法侦查行为。
其二，非法证据排除规则启动的是对控方行为合法性进行裁判的程序，是一种类似于行政诉讼的司法审查之诉。这种诉讼的基本特征就是被告成为原告，而侦查人员则成为被告，将侦查行为的合法性纳入审判的对象，这就是所谓的程序性裁判。有了这种裁判机制，刑事诉讼法才是法律，而不是一种政策和宣言。
其三，因为辩护人的失职、无能或者故意违法而产生的责任不能让被告人承担。
综合以上三点，非法证据排除规则不适用于辩方。
最后，郎律师围绕“律师调取的哪些证据不能当庭作证据突袭”和“针对鉴定意见所依据检材进行取证”“以行政检举替代取证工作”等问题展开了分享。
分享后，与会人员结合实务中如何确定调查方向、如何防范取证风险等方面开展了延伸交流。
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