凌云探索 | 新修订《行政复议法》元旦实施，行政机关如何保障主渠道目标的实现

2020年2月5日，在中央依法治国委员会第三次会议上，习近平总书记提出，“司法责任制综合配套改革是司法体制改革的重要内容，事关司法公正高效权威。”“要落实行政复议体制改革方案，优化行政复议资源配置，推进相关法律法规修订工作，发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。”

2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议通过新修订的《行政复议法》，并将于2024年1月1日正式施行。

摘自中华人民共和国中央人民政府网

行政复议具有通过调解、和解程序和机制化解行政争议的天然优势。然而行政复议和解、调解机制的建立却是一个漫长而波折的过程。一般观点认为，行政领域应遵循“法律保留”和“法律优先”两项基本原则，也即法谚所称的“法无明文即禁止”，行政机关的行政权力是法律赋予的国家公权，行使行政权力系为维护社会公共利益，不得自行任意处分，1991年1月1日施行的《行政复议条例》（国务院令第70号）第八条明确规定“复议机关审理复议案件，不适用调解。”1999年10月1日施行《行政复议法》虽未保留上述规定，但在此后的两次修法过程中，始终未规定复议程序和解与调解机制的适用，仅在2007年颁行的《行政复议法实施条例》中作了概括性规定。

此次修订在《行政复议法（修订草案）》的基础上，明确“行政复议机关审理案件可以按照合法、自愿原则进行调解”“当事人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解”，与新增的“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”表述前后呼应，同《行政复议法实施条例》第四十条¹、第五十条²的规定形成上下对照，进一步凸显行政复议解决行政纠纷和争议的功能，系《行政复议法》自1999年立法以来，首次将和解、调解机制吸收、上升为法律规定，践行了中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》有关“坚持将矛盾纠纷化解在萌芽状态、化解在基层，着力实现人民群众权益受到公平对待、尊严获得应有尊重，推动完善信访、调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”的基本要求。有利于消解“维持会”“官官相护”等行政复议领域的常见质疑，能够切实发挥行政复议化解行政争议主渠道作用。

现目前《行政复议法》（2023修订）及《行政复议法实施条例》仅就行政复议和解、调解机制的适用条件、法律路径作出一般性规定，有关期限、范围、程序等规则的适用还需执行各省市（州）的具体规定。鉴于云南省除昆明市外，鲜有地市（州）对上述规定作出明确，以下笔者仅将《昆明市行政复议调解和解规定》（昆政办〔2011〕141号）作引，结合浙江、山西、山东、河北等省市有关规定中的共性要点进行分析，仅供实践操作和规则完善参考：

（一）行政复议和解与调解机制虽功用趋同，但最终争议解决路径设计存在区别

《行政复议法》(2023修订）及《行政复议法实施条例》未就复议和解与调解的概念进行具体定义，根据《昆明市行政复议调解和解规定》（昆政办〔2011〕141号）第三条的规定，行政复议调解，是指行政复议机构在审理行政复议案件过程中，在查明事实、分清是非的基础上，通过说服教育和劝导协商促使各方当事人达成调解协议，从而化解行政争议的活动。复议和解，则是指在行政复议决定作出前，当事人之间自行达成协议，经行政复议机构准许，从而化解行政争议的活动。

与民事争讼程序中的和解、调解机制类似，行政复议和解与调解的区别主要看行政复议机构是否介入协调、引导。适用和解程序时，行政复议机构不参与前期磋商过程，而仅在当事人双方意思表示一致的情况下，对和解内容进行确认和准许。需注意的是，《行政复议法》（2023修订）有关和解与调解机制所适用的程序路径区别较大，适用行政和解程序应以申请人表露争议事项已得到实际化解的真实意愿及作出终止现有复议程序的意思表示为前提，与行政复议调解书可自行强制执行或申请人民法院执行的模式设定不一致，实践操作过程中应避免与行政复议调解机制相混同。

（二）行政复议和解、调解机制的适用应以查明事实、分清是非为基础

《行政复议法》（2023修订）《行政复议法实施条例》虽规定适用行政复议和解、调解机制“不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的强制性规定”，但未明确以上条件是否须经审查程序，以及审查的主体、时点、程序。从其制度设计的初衷探究，结合相关条文进行体系解释，上述合法性要件互为前提和底线，在实体方面，和解与调解机制的适用应首先满足合法性要件，即只有满足条件才可适用和解、调解程序，由行政复议机构在合法性要件允许的范围内协调、引导复议当事人遵循自愿、平等的原则交流沟通，就复议申请中有关争议互谅互让，达成和解、调解协议，所追求的结果与复议审理的结果应当是同向的。

因而《昆明市行政复议调解和解规定》（昆政办〔2011〕141号）第三条³、《山西省行政复议调解和解办法》（晋政发〔2009〕29号）第三条⁴、《河北省行政复议调解和解规定》（冀政办字〔2015〕157号）第十五条⁵要求行政复议调解以查明案件事实、分清是非责任为前提符合上位法的立法目的，满足客观实际需要。延展到具体操作中，行政复议机构启动行政复议调解程序前需先按《行政复议法》（2023修订）第四章的规定，围绕“主体资格、认定事实、法律适用、法定程序（如有）”及所涉证据材料进行审理调查。未经查明案件事实，无从就是否满足合法性要件作出判断，并依照《行政复议法实施条例》第五十条第二款的规定⁶在调解书中书写行政复议请求、事实、理由等内容，不宜径直适用复议调解机制。

同理，行政复议当事人自行达成的和解协议，亦须先由行政复议机构适用《行政复议法》（2023修订）第七十四条的规定进行审理，基于审理结果，对和解协议的内容进行审查，并决定是否准予撤回行政复议申请，审查同意的，应报请行政复议机关向当事人发出终止通知书，行政复议程序即行终止。行政复议机关在对撤回申请进行审查时，实际上是在对撤回申请的理由，也就是和解内容的合法性进行审查。如经审查违反《行政复议法》（2023修订）第七十四条的规定，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。

（三）适用行政复议调解机制不会影响当事人的诉权，但司法实践对于适用行政复议和解机制自愿撤回行政复议申请的案件是否丧失起诉原行政行为的权利存有争议

依照《行政复议法》（2023修订）第十条⁷，《行政诉讼法》第四十四条⁸、第四十五条⁹的规定，在非复议前置型案件中，当事人既可先行申请行政复议，亦可直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，但有《行政复议法》（2023修订）第二十三条¹⁰所规定情形的案件，必须先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，再依法向人民法院提起行政诉讼，也即俗称的“复议前置”案件。由于设定程序的立法目的不同，复议前置案件和非复议前置案件在救济路径上存在区别，当事人在适用行政复议和解、调解时可能面临取舍。

对于非复议前置类型案件，因提起行政诉讼无需以经过行政复议程序为前提，无论在复议程序中是适用和解还是调解，均不影响当事人在法定期限内就争议事项启动行政诉讼。而对于需经复议前置的案件，《行政复议法》（2023修订）第七十八条¹¹仅释明调解书的作出不影响当事人另行提起行政诉讼，而未当事人达成和解协议、主动申请撤回行政复议申请，在自愿终止行政复议程序的情况下，能否再针对原行政行为提起行政诉讼的问题进行明确。因司法实践尚缺乏具体的法律规定和明确的立法指引，具体处理存在争议。

有观点认为，法律、法规规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序系对当事人在起诉程序上所作的要求，只要当事人向复议机关提出了行政复议申请，即满足了该要求，而非以行政复议决定的作出为起诉前提。如果由于行政机关的不作为或申请人主动申请撤回复议申请等原因导致最终的复议决定没有作出，不应当影响当事人的诉权行使。

但现有多数裁审观点认为（可参见河南省高级人民法院（2020）豫行申429号再审审查与审判监督行政裁定¹²、河北省高级人民法院（2019）冀行申150号再审审查与审判监督行政裁定¹³），申请人申请行政复议后自愿撤回申请，应视为没有经过复议程序以及没有法定的复议决定，申请人未经复议程序即向人民法院提起行政诉讼，不符合法律规定，应当裁定驳回起诉。易言之，如当事人系按照《行政复议法》第七十四条的规定，适用行政复议和解的机制撤回复议申请、导致复议程序终止，则可能丧失对原行政行为的诉权。鉴于《行政复议法》第二十三条扩大了需复议前置的案件范围，上述裁审意见对当事人诉权限制的影响将较《行政复议法》修订前进一步扩大，亦将可能促使部分当事人放弃适用行政复议和解机制解决行政争议，期望立法机关能够尽快完善相关规定，在《行政复议法实施条例》修订时作出明确。

需特别注意的是，尽管受前述影响，鉴于行政复议属于独立的行政行为，司法实践中不乏针对行政复议终止决定提起行政诉讼案例，可适用于经复议和解终止复议程序的案件。如经审查，行政复议机关作出行政复议终止决定（通知书）不符合《行政复议法》的规定，人民法院可依法撤销自不待言，在行政复议终止决定撤销后，行政复议机构即应恢复原行政复议案件的审理并报请复议机关重新作出相应决定。此外，根据《最高人民法院关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》（〔2004〕行他字第5号）的意见¹⁴，在行政复议机关决定自行纠错的情况，也可实现上述法律效果。

（四）行政处罚案件适用行政复议和解、调解机制应从严把审查关，将和解、调解的适用范围限缩在行政裁量权的争议领域

《行政复议法实施条例》对和解与调解机制的运用早有规定，在2007年《行政复议法实施条例》首次将和解与调解机制入法后，部分省市结合地方实际，相继出台政府规章、规范性文件对行政复议和解调解机制的程序、工作规范以及指导监督和保障制度作出明确。但囿于上位法未形成统一规范，部分规定较为概括模糊，已不足以适应实践需要。

但需注意的是，并非所有的行政复议案件都适宜且能够和解、调解。以行政执法案件为例，因行政处罚本质是对“违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，所涉纠纷的争议焦点集中于主体是否适格、裁量是否合理、程序是否合法、法律适用是否准确等方面，单行法和各行业主管部门所出台的规范性文件已作出明确规定，且行政处罚决定一经作出即具有既定力和确定力，结合《行政强制法》第四十二条¹⁵的规定，执行过程中，可减免的仅限于加处的罚款或滞纳金，调整范围仅限于履行期限，而不涉及责任数额和范围。相较于判断行政补偿、赔偿的标准是否合理而言，行政处罚行为所涉复议案件中的和解与调解缺乏规则适用的灵活性。且因顾虑被认定为玩忽职守、滥用职权，基层执法单位和复议机构常有适用之困，在原国务院法制办公室及司法部公布的历年行政复议案件统计数据中，和解、调解率也存在一定幅度的波动。如何在利用和发挥好行政复议和解调解机制效能的同时，规避法律风险成为执法机关和复议机构必须着手解决的课题。

2023年，河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01刑终266号案件裁定再次引发热议，裁审要旨在互联网渠道被广泛转发。郑州市中级人民法院认为，行政执法人员在办理案件时，对依法应予行政处罚的案件调解结案。法制审核人员不正确履行职责，在案源线索排查表中对办案人员建议结案的意见签署“拟同意”的意见，致行政违法行为长期未受到处理，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。该案虽系形成于行政处罚阶段，但仍有外部性影响，以该案为鉴，即能理解工作人员在行政复议程序中适用调解、和解程序时的担心。

笔者认为，和解与调解机制的有效运转，离不开复议程序参与各方的主观能动，完善机制适用的具体规则和边界范围，有利于参与各方在规范有序与“互谅互让”之间找到平衡。根据“法律保留”和“法律优先”两项原则的要求，行政复议应当根据案件类型有针对性的设定规则适用条件，类似行政处罚案件，与其设定兜底性规定，尽可能扩大和解与调解机制的适用范围，笔者更倾向于在鼓励适用上述机制的同时，精准定位机制的功能与作用，为行政处罚所涉行政复议的和解与调解机制设定权力边界、细化操作程序，如要求进行案件会审、法制审查、集体讨论等，避免因缺乏规范要求，而造成对规则适用的“无可适从”。建议立法机关能在总结地方实践经验的基础上，在后续《行政复议法实施条例》修订时能够酌情考虑提炼设定总括性的规则，以指导具体工作实际。

（五）适用行政复议和解、调解机制，经双方当事人同意，可中止行政复议程序

《云南省矛盾纠纷多元化解条例》第二条¹⁶、第十条¹⁷将“和解、调解优先”确立为矛盾纠纷多元化解工作应当遵循的工作原则，并要求“在行政复议过程中，对于可以依法和解、调解的事项，充分运用和解、调解方式化解矛盾纠纷”。

随着行政复议体制改革大幕拉开，以和解、调解方式结案案件数量和比例纳入考核，不免会出现和解、调解机制流于形式的问题，将和解、调解覆盖行政复议全流程，走深走实尤为关键。

为避免复议机构以防止超期违法等事由剥夺当事人在行政复议程序中行使和解、调解的权利，《行政复议法》（2023修订）第三十九条¹⁸规定，在当事人依法和自愿启动行政复议和解、调解机制并同意复议程序中止的情况下，行政复议中止，将调解、和解期间纳入法定中止情形，充分考虑到行政复议和解、调解机制有关调查、审理、审查程序活动对办案期限所造成的影响，赋予双方当事人自行协商确定是否调解、决定何时启动或终止调解的权利，为改革后的行政复议工作和当事人权益保护提供了制度保障。

但需注意的是，行政复议和解、调解机制的运用不应成为不合理拖延行政复议审限的事由，部分羁束性行政行为受有行政管理效率的要求，客观上不允许因时限拖延而导致行政管理秩序所涉的危险和损害扩大，依照《行政复议法》（2023修正）第四十条¹⁹、第四十一条²⁰的规定，中止行政复议的期间应以60日为限进行合理设定，同时宜规定终止和解、调解机制恢复审理的事由，期待后续复议改革的过程中能够具体明确。

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