凌云探索 | 律师办理跨境电信网络诈骗案件对电子数据的审查与质证

267 2023-12-31 10:48

作者｜赵兴祥、肖秋原

来源｜昆明办公室

本文根据赵兴祥律师在云南省律师协会跨境电信诈骗及相关刑事案件律师代理法律服务专题培训班上的讲座内容整理而成

近年来，境外电信网络诈骗，尤其是涉及缅北地区的电信网络犯罪案件呈现逐年高发态势。由于跨境电诈案件案发时空的特殊性，被害人与犯罪嫌疑人不直接接触，只通过网络平台进行接触，电子数据对于该类案件事实的认定就显得异常重要，甚至有学者认为其重要性可能超过言词证据。本文首先以何为电子数据为切入点；其次介绍了电子数据的特点；最后讨论了电子数据的审查与质证要点。以期为律师朋友们在对相关业务进行的研究中略尽绵薄之力。

一、何为电子数据

电子数据是指案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据的种类包括但不限于下列信息、电子文件：网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件¹。

注：1 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

目前国内涉及电子数据取证的相关法律规定主要有：2005 年颁布《计算机犯罪现场勘验与电子数据检查规则》、2012 年修订的《刑事诉讼法》、2014 年最高检、最高法、公安部联合颁布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、 2016年颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号）以及2018年颁布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（公通字〔2018〕41 号）。

二、电子数据的特点

电子数据由于是以数字化形式存储、处理、传输的数据，会展现出数量大种类多、实景实情性、易被篡改易毁性的特点。

1.种类多数量大

电子数据在本质上是由0-1二进制系统承载的数字化信息，有包括但不限于包括图像、文字、代码、音频、视频等多种表现方式。同时由于电信诈骗案件中几乎都是团伙作案，所以涉案的电子数据数量极大。

2. 实景实情性

实景性是指电子数据的图片、影像等如果来源真实、合法，能够生动反映案件的客观事实，可以作为直接证据使用；实情性是指电子数据的文字等能够记录案件的构成要件要素，经过进一步查证，可以证明案件的客观真相。在跨境电信诈骗案件中，如何通过电子数据的实景实情性来还原案件事实，找寻辩护思路就显得格外的重要。

3. 易被篡改与易毁性

易被篡改性是指电子数据的内容和形式在不同环境、不同条件下容易发生变化，有时可能发生根本性的改变；易毁性是指电子数据的内容、形式包括载体容易发生灭失。例如，在取证过程中主机断电或者系统发生故障会导致数据丢失，人为的写入、删除也会造成电子数据的内容被篡改或破坏。

三、电子数据的审查与质证要点

1.真实性审查与质证要点

对真实性的审查与质证应当重视五点：是否移送原始存储介质；是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；收集、提取过程是否可以重现；是否有增加、删除、修改等情形，如有是否附有说明；完整性是否可以保证。同时也要审查电子数据存储介质的真实性：审查存储介质的扣押、移交等法律手续及清单，核实电子数据存储介质在收集、保管、鉴定、检查等环节中是否保持原始性和同一性。同时还要审查电子数据本身是否客观、真实、完整。通过审查电子数据的来源和收集过程，核实电子数据是否从原始存储介质中提取，收集的程序和方法是否符合法律和相关技术规范。对从境外起获的存储介质中提取、恢复的电子数据应当进行无污损鉴定，将起获设备的时间作为鉴定的起始基准时间，以保证电子数据的客观、真实、完整。最后对要审查电子数据内容的真实性也应当重视。通过审查在案言词证据能否与电子数据相互印证，不同的电子数据间能否相互印证等，核实电子数据包含的案件信息能否与在案的其他证据相互印证。

2.合法性审查与质证要点

对电子数据合法性审查的重点应该聚焦六个方面：收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像；通过技术侦查措施，利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据，作为证据使用的，是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料，是否对其来源等作出书面说明；对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

3.关联性审查与质证要点

针对侦查机关远程勘验笔录，远程提取证据笔录，CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、路由设备、交换设备、手持终端等有关信息链条的证据，要重点审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路（包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置）一致，电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料，改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其它在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具，是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息来源一致。

结语

作为一种“年轻”的证据种类，电子数据入法已走过十一个年头[5]。但电子数据也为跨境电信诈骗案件的辩护工作带来了新的机遇与挑战，只有牢固树立维护国家司法主权的意识，坚持一切只在法律框架内辩护，不断去了解学习电子数据取证行为，才能更好地发挥电子数据的价值，在诉讼中把握更大的主动权。

参考文献

[1]张磊.电信诈骗犯罪中电子数据取证研究. 2022年甘肃政法大学研究生学位论文

[2]季雨. 刑事诉讼中电子数据的运用规范[D]. 2020年南京师范大学研究生学位论文

[3] 王丹．“情况说明”的证据越位———对《非法证据排除规定》第七条第三款的检讨［Ｊ］．人大研究，２０１１（６）：３６⁃３９．

[4]赵长江，黄成，周梦鸽．论非法电子数据之排除———以电信网络诈骗犯罪为视角［Ｊ］．重庆邮电大学学报（社会科学版），2023（1）：103-111

[5]毛珊. 刑事电子数据规范化取证问题研究.2022年安徽大学研究生学位论文,

[6] 陈瑞华．刑事审判实务中的若干问题［Ｊ］．山东法官培训学院学报，2018（3）：4

[7]罗意欢，钟胜华：《电子商务犯罪司法实践情况调查与预防建议》，载《信息网络安全》2010年第8期。

[8]闫爱青：《电子物证在经济犯罪案件侦查中的应用》，载《山西省政法管理干部学院学报》2017 年第4期。

[9] 万毅．解读“非法证据”———兼评“两个《证据规定》”［Ｊ］．清华法学，2011（2）:25．