刑辩二十人 | 耿鲁红：保护民营企业与预防背信行为入罪泛化的平衡之道

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围绕活动主题，刑辩二十人论坛发起人、辽宁同方律师事务所高级合伙人耿鲁红律师，为与会同仁带来题为《保护民营企业预防背信行为入罪泛化的平衡之道》的分享。

分享伊始，耿律师结合政策背景指出，“保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”已成为民企发展的新时代主题。2018年11月，习近平总书记在主持召开“民营企业座谈会”时专门强调，“民营企业和民营企业家是我们自己人”。今年7月24日，中共中央、国务院重磅发布了《关于促进民营经济发展壮大的意见》，引导民营企业增强信心，轻装上阵，大胆发展。而本次《刑法修正案（草案）》的修改，主要是围绕党中央依法保护民企的大政方针，将现行对国有企业等相关人员适用的背信犯罪扩展到民营企业，加强了对民营企业的平等保护。但是，耿律师认为，平等保护并不意味着“绝对同罪同罚的”一刀切，并通过三部分的内容，和大家分享了她的见解。

首先，耿律师向我们介绍了“背信”这一概念的历史渊源，并延伸出“法律语境下”背信罪的内涵。背信，从字面理解就是行为人违背了他人的信任关系和忠实义务。背信罪是伴随着市场经济发展而出现的一个犯罪类型，随着市场经济发展和高度的社会化分工，个人无法事必躬亲应对纷繁复杂的经济事务，于是产生了委托他人管理自己的财产，处理经济业务，以提升效能。在这个过程中，就有不法分子在受托过程中背离诚信，侵犯委托人的财产利益，从而使经济秩序受到了严重的破坏，这种情况下就需要刑法予以规制。

最早出现独立背信犯罪的法律是1577年的《德意志帝国警察法》，目前在大陆法系的国家和地区也有或多或少地有背信犯罪的规定。我国《刑法》在1997年修订之前，就有很多的学者提出了增设单独的背信罪的提议，但最终没有被采纳。但是，我国《刑法》虽然没有规定背信罪，但是也存在大量背信类犯罪。有学者对我国刑法中背信类犯罪进行了一个分类，大致分为四类，分别为“有图利型”，“有违反金融行为型”，还有“挪用型”“滥用职权型”。这四类犯罪当中多数都是规制国有公司企业以及相关人员危害行为为主的，因此。很多人对民营企业内部背信犯罪的规制不足提出了一个质疑。

对此，本次《刑法修正案（草案）》在《刑法》165条、166条、169条增设了背信类犯罪，也是针对民企内部违背忠诚义务损公肥私的一个回应。这一增设对于民企的保护的积极作用，从官媒到很多自媒体，到很多专家学者都说了很多；但是，耿律师认为，作为刑辩律师，更多地是考虑这三项罪名的扩展的刑事法律风险问题。草案对国有公司企业等相关人员适用的背信犯罪扩展到民营企业，但是仅扩大了主体的范围，对于犯罪构成和罪责并没有加以区分，所以基于目前大多数民营企业远没有达到现代公司治理的规范要求的现状，草案如果通过以后可能会导致“棍扫一大片”的结果，形式上的绝对平等会导致实质上的不公平，打击面过宽，而不利于保护，要防止三项罪名演变成限制民企的紧箍咒。

耿主任认为，这三项背信犯罪扩展引发的风险主要原因有以下三个方面：

第一方面，民营企业和国有企业存在很大的差异，首先在宪法的地位上是不尽相同的，国有企业是国民经济的主导力量，非公有制企业是社会主义市场经济的重要组成部分，二者的宪法地位很显然是不同的；民营企业和国有企业的设立的目的也不尽相同。国有企业设立的目的是保证国有资本的保值、储值，是对全体人民负责的。但是民营企业设立的目的则是私人获利、盈利，民营企业对股东负责；民营企业和国有企业的治理能力也不尽相同，国有企业一般都以大中型企业为主，所有权和经营权完全分离，加上还有党组织参加公司的经营发展，所以国企治理体系比较完善。反观民营企业普遍规模比较小，大多数民营企业都不具备非常好的公司治理体系，所有权和经营权也没有完全分离，特别是家族企业内部情况更复杂，很多高管之间还存在公司和公司之间的千丝万缕的一个关系。

第二方面，民营企业背信犯罪规制的司法裁判经验也需要长时间的积累。新刑法修正案如果通过以后，民营企业背信类犯罪，司法裁判水平和现实的需求一定会存在很大的矛盾的。目前在中国，市场经济发展是不平衡的。针对民营企业内部人员背信犯罪的新课题，刑事司法人员作为行业外人员，由于信息不对称等天生缺陷和企业专业领域实务积淀的不足，不同地区的司法机关对于民营企业内部背信行为的罪与非罪，此罪和彼罪把握的准确性上将出现明显的差距。部分欠发达的地区司法机关观念相对保守，在涉及民企背信类犯罪中可诉可不诉的案件，可能会存在着一定的一诉了之、一判了之的倾向，裁判尺度不尽相同，这样会损害刑法的权威性，也会降低人民群众对案件判决的期待可能性，不利于良好营商环境的营造和维护。

第三方面，对民营企业背信类犯罪的认定慎之又慎，存在现实的需要。刑事诉讼过程对企业和经营者的损耗过大，刑事诉讼过程中，企业和经营者要承担司法机关的调查取证和诉累，还要进行公司人事调整。一旦涉及背信类犯罪，所涉人员一般都是公司的高管人员，企业还要处理外部形象公关等一系列工作，企业的诉讼负担非常重，加上刑事诉讼的周期比较长，最终得到一个判决，对于陷入经营发展困境的民营企业来讲，可能难有纾困重生之效。

其次，要警惕别有用心的民企内部人员，不排除会将背信类犯罪作为挑起内讧的一个手段。因为目前在司法实践中，公安机关插手企业经济纠纷已经是一个顽疾，并没有得到有效的治理。那么《刑法修正案（草案）》通过后，会不会出现引发相关风险，将会是值得探讨的问题。在企业内部有冲突的时候，股东之间、合伙人之间、高管之间，可能会利用刑事控告、通过刑事高压谋取个人私利，对此，耿律师通过亲办的案例讲述了其中的刑事风险。

辽宁省内某案件涉及的企业小股东和大股东之间的利益纷争，小股东委托律师进行刑事控告，刑事控告信被当地的最高的行政领导直接批示了，批示以后转给当地的政法委书记，政法委书记又转给公安局的局长，本案其实是一个股东之间的纠纷，但作为职务侵占被立为刑事案件了。公安机关在侦查这起职务侵占的过程中，对大股东的微信聊天记录予以了恢复，恢复以后发现股东有一个群，其中有两名律师参与其中给他们出主意，教他们怎么解决内部纠纷，然后公安机关就把两名律师列为虚假诉讼的侦查对象，现在两位律师也在涉罪中，一审过程中当地公安机关为了拿到这个案件的管辖权，把虚假诉讼案和职务侵犯并案审理，然后开了十多天的庭，目前还没有结果。所以这种内幕出现很容易涉及律师自身。

再次，耿律师结合自身理解，就保护民营企业和预防背信入罪泛化之间的平衡过程，律师能做什么，提出自己的独到见解：

耿律师提出，作为律师，一定要积极谏言，向立法机关积极谏言，阐述民营企业和国有企业之间的性质不同，一定要参考刑法对相同类型犯罪的差异性进行规定，不要进行一样的定罪量刑。呼吁尽快出台司法解释。在办案过程中，一定要科学地评估民企内部人员背信行为对企业产生的影响，有效地运用优化营商环境等政策，切实保障企业及涉案当事人的权益，避免或减少司法实践中对法条简单适用的情形出现。具体的做法就是向办案单位提供证据材料和辩护意见，帮助办案单位厘清罪与非罪的界限，此罪和彼罪的一个界限；充分地促成犯罪行为轻缓化处理，建议司法机关慎用羁押性强制措施，尽量缩短办案的周期，降低办案单位对企业生产经营的影响。

最后，耿律师总结道，习总书记强调，“法治是最好的营商环境”，这充分明确了法治是推进高质量发展和优化营商环境的重要手段。但是作为刑辩律师，尤其是这么多年以来，保护民营企业和经营者任重道远。耿主任表示，代理过很多民营企业家的案件，关于此罪彼罪，关于罪与非罪都有非常清楚的证据，但是最终被采纳的情况不多。

“道阻且长，但是我们作为刑辩律师依然要砥砺前行”。耿律师的分享鞭辟入里，在场的同仁均受益匪浅。

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