刑辩二十人 | 邢志：《刑法修正案十二（草案）》增加了什么？——“重大损失”

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邢志律师开篇指出：《刑法修正案（十二）》第165条 、第166条里新修订的内容里面都有一个关键词，就是重大损失，即只有造成了重大损失的才入罪才追责。

【非法经营同类营业罪】在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款，将该条修改为： “国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益……其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚.”

【为亲友非法牟利罪】在刑法第一百六十六条中增加一款作为第二款，将该条修改为： “国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的……

“（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的； 

“（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的； 

“（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格产品的. ”

“其他公司、企业的工作人员有前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚.”

【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】在刑法第一百六十九条中增加一款作为第二款，将该条修改为： “国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役； 致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【罪名待公布】“其他公司、企业直接负责的主管人员有前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

邢志律师从关键词“重大损失的认定”细节处着眼，并谈及刑辩律师具体的攻防点和业务负担。他指出，重大损失一般情况下是通过鉴定来认定的，需要思考通过鉴定来认定损失是否存在问题，如流程为：鉴定机关作出鉴定后交给监委，监委再提交给检察院起诉，最后法院根据鉴定意见进行判决，则需要考虑这个流程是否存在问题？该问题可以进一步延伸如下：

邢志律师以一个案例引入看鉴定损失的认定问题，认为未来海量案件中的鉴定的主体范围和资质的问题是值得重点关注的。

案例基本情况：委托人是某市的监察委员会，目标是对某个责任人在担任单位负责人期间形成的损失进行鉴定。鉴定意见中的基本案情如下：某公司诈骗日本的一个公司，诈骗金额为7亿元。鉴定所依据的材料基础是基于判决等资料，并对前述资料进行了分析、归纳、整理和审核，涉案金额如此大的案子反映在鉴定过程就寥寥几笔，并最终基于前述鉴定的检材，鉴定意见认定损失造成了1亿9405万。需要说明的是，涉案企业经过追责仅有少数负责人被羁押，唯一能执行的财产只有一套2000平方米的写字楼正在拍卖过程中。值得注意的是：一是鉴定机关作为鉴定基础资料的判决书认定的资金为：2,600万本金、利息519万未偿还，还有未来产生的违约金24%的年化利率，以及保全费、诉讼费、担保费，而前述的所有本金利息甚至保全、诉讼费全部被鉴定机关认定成损失，需要考虑这个损失范围的认定是否存在问题？二是鉴定机关将没有拍卖完成、造成流拍的铺面，以未来不能收回为由也认定为损失，即在公司有资产但是存在流拍状态的情况下，把待处理的铺面认定为损失。其实公司还有2000多平方米铺面，在未来可实现价值实际上是不确定的，在这种情况下需要考虑能不能将未明确的流拍物品认定公司的损失？

邢志律师认为，对会计鉴定意见的详细质证是刑辩律师应对相关案件需要重点把握的事项。作为关于《刑法修正案（十二）》的一个对策，所需要思考的是经营损失能否通过鉴定来确定？明显是不能的。它最主要的一个问题是鉴定机构是没有资格去鉴定损失的，若进行鉴定应属于超范围鉴定。虽然《人民检察院司法会计工作细则》第九条第四项经营损益投资损益的确认属于鉴定范围之内。

《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第九条  司法会计鉴定范围：

（一）资产历史成本的确认；

（二）资产应结存额及结存差异的确认；

（三）财务往来账项的确认；

（四）经营损益、投资损益的确认；

（五）会计处理方法及结果的确认；

（六）其他需要通过检验分析财务会计资料确认的财务会计问题。

同时提醒注意的是，会计术语里面的“损益”的“损”不是“损、失灭失”的意思，指的是“支出、付出”，并没有损失的本意。则按照鉴定规则来说，鉴定机构可以做的损益鉴定也只是支出和收入这种情况的鉴定，而不是损失的鉴定。除了《人民检察院司法会计工作细则》（试行）这个规范以外，通过遍查其他相关会计类、会计准则等相关规范，并没有明确规定可以做损失的鉴定。从这个层面而言，鉴定机构没有资格去做损失的鉴定。该鉴定报告（意见）中写明鉴定损失的依据是“通则注册会计师的审计准则和会计法和其他相关规定”，但明显这几个准则里面并没有一条授权会计鉴定机构可以做损失的鉴定。

哪个主体有资格委托鉴定机构进行损失鉴定？首先，并不是司法机关或者监察机关，只有一类主体能够对自己的损失做鉴定，委托主体就是企业股东或者是国有企业的行使出资人责任的主体，才有资格委托。无权鉴定的情况下，这叫超范围委托超范围受理。其次，通过检索可知，损失类鉴定，即使是民事诉讼中，就自己的间接利益的损失或者费用的损失的鉴定不被法庭认定的情况是比比皆是，但是监委做的类似的鉴定采信率极高。因此，邢志律师总结道：在涉及公司损失的案件中，第一，要注意成本和损失是两个概念，如前述案例，公司支出的2,600万的本金、诉讼费、保全费，这些都叫成本。支出的成本暂时无法回收，这不叫损失。第二，不能把费用当损失。例如公司支出费用后没有相应的收益回来，这也不叫损失。

邢志律师认为，针对《刑法修正案（十二）》中的罪名的修改也预示着国有、非国有企业反舞弊和反贪腐的诉讼、非诉业务，为应对未来业务发展前景，主要可以从培养反舞弊意识、实施舞弊风险评估、识别针对舞弊热点的内部控制、建立持续监督机制，通过自我评估、内部审计及内外部举报等途径，对内部控制的有效性进行持续的监控、建立舞弊事件登记簿、定期进行反舞弊培训、每年对反舞弊管理框架进行回顾、并根据实际定期进行调整改进。

最后邢志律师引用徐宗新主任的办案心得对发言内容进行了总结“办一案、精一行、撰一文、讲一课、成一品。”他指出，真正办好刑事案件要专业而勤奋，笔耕不辍，扎实打造刑事辩护的品牌。

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