刑辩二十人 | 李红新：刑法修正案（十二）对民营企业平等保护的难点与出路

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最近网络上有两篇很火的文章，第一篇是2022年总共有1.3万名中国富豪选择了移民国外，在全球富豪的名榜中排在全球第二位，仅次于俄罗斯。第二篇文章标题《对民营经济的支持与反对：分歧为什么如此之大？》，虽然这篇文章只是提出了一个问题，但是反映了现实情况。

中央国务院和最高检、最高法在近几年陆续出台了与民营企业相关的一系列文件和政策，这些文件政策使用率也较高。包括中共中央的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》 《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》等，最高检的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》等 ，以及公安部的《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》等文件。这些文件反映出了中央关于保护民营企业、促进民营经济发展的决心。

张军检察长曾提到“要以更大的力度保护民营企业和企业家合法权益，依法切实做到能不捕的不捕、能不诉的不诉，能判缓刑的适用缓刑。”习总书记也谈到“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照无罪推定、罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”但是，律师群体深切知道在实践当中所落实的精神是跟中央所表达的精神是有所脱节的。

（2018）最高法刑再3号《刑事判决书》张文中案件以及（2018）最高法刑再4号《刑事判决书》顾雏军案件，是律师们经常提到的保护民营企业领域中的典型指导案例。但是在实践当中这两个案例依然没有得到一些地方的认可，比如张文忠案件中的行贿罪，实践当中很多司法机关并没有严格地按照案例中行贿罪的构成要件来执行。

关于民营企业领域，在中国有一句话是“民营企业家不是在监狱，就是走在通往监狱的路上”，在美国有一句话是“对企业的判刑就是对企业的宣告死亡”。由此可见，在美国对民营企业家的保护态度更加强烈。

虽然中国有一系列的法律法规，但在现实当中依法随处可见中国民营企业家的不满和怨声载道，包括认为的不平等。这个不平等主要体现在两个方面，一个是刑事责任，另一个是自身利益。

第一个对民营企业和企业家的不追究刑事责任，或者按照轻型原则能不追究就不追究。特别在过去三年的扫黑除恶的斗争中，律师办了大量的涉黑涉恶案件，其中80%以上都涉及企业和企业家。由此可以看出扫黑除恶背后所反映的问题，在这一次的扫黑除恶的打击当中，虽然企业家申诉的比较多，但是实践看来申诉非常难。互联网数据表明，在于主刑和附加型的手段当中，民营企业往往比国有企业面临更多更重的处罚。

第二个就是一个利益的问题。现在很多的刑事案件都是跟利益相关的，这个利益分两个方面，一个是办案机关经费的短缺，另一个是地方财政收入的下滑。在某起并非黑恶的诈骗案件中，公安机关从河南到深圳抓回几十个人，同时扣划了将近10个亿的资金。在这个案件中，想认定无罪存在一个极大的阻力。因为扣划资金之后，就已经入到当地的财政账户内，并且直接被当地作为财政资金用作发工资和其他财政支出了。

这次的刑法修正案总体有八个条款，实质上有第7条，第8条可以忽略不计。主要涉及《刑法》165条、166条、169条、387条、390条，以及391条第一款和393条的规定。

草案的修改内容是与中央的要求是密切相关的，就如《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，此意见提到“民营经济是推进中国式现代化的生力军，是高质量发展的重要基础，是推动我国全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标的重要力量”，这是中国国策。要实现第二个百年奋斗目标，就要对各类所有制企业一视同仁、平等对待，这是中央的精神。所以中央现在在抓经济的指导下，再次强调了对民营企业平等对待的重要性。也就是说落实构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制，加大对民营企业工作人员的职务侵占挪用资金和行、受贿的惩处力度。

同时该意见还有一项很关键的是第4条“强化民营企业发展法治保障”。回归到前文所述第一个平等方面，禁止以刑事手段插手民营经济，禁止超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财产，完善涉企案件申诉、再审等机制，健全冤错案件有效防范和常态化纠正机制。可以看出，针对意见国家到目前为止并无相关的司法解释规定。

刑法修正案十二主要涉及两个方面，一个是将背信企业的犯罪扩大到了集体民营企业的工作人员，第二个是修改了行贿罪条文。总体上是加重了个罪的刑罚，体现了从严的导向。

这两方面的修改和民营企业都是密切相关的。前者是涉及民营企业的经营管理人员和普通工作人员的规范，后者是强调了行贿受贿欺诈和构建亲清政商关系的重大背景。但是民营企业和国有企业之间最大的不同就是组织架构的问题。民营企业的管理本身不是很规范的，目前企业制度也没有完全地建立，甚至在很多的家族式的企业当中，关联企业也很复杂，各种利益结合在一起。修法的目的本是保护企业的所有者，也就是股东，但是很多民营企业股东也同时担任董监高的职位。那么就会产生如果实施了侵犯公司的整体利益或者其他股东利益，如何认定的问题。所以就产生了一系列难点。

第一个难点，结合刑法修正案草案如何判定构成刑法上的背信罪。在这一方面确实面临不少难题，实践当中本身民营企业的控告立案就很难。像以往的职务侵占罪，可能只涉及企业的内部证据，实践当中背信罪的证据收集无疑是非常繁琐的，涉及多个方面。背信罪涉及很多上下游关联公司，甚至涉及个人，所以如何判定构成刑法上的背信罪是一个难题。

第二个难点，就是如何防止用刑事的手段互相打击。严格地讲不光在中国，在英美国家的民营企业内部本身问题也是很大，勾心斗角普遍存在。因为它涉及的利益太大，民营企业的产权都是个人的，有股东的也有董监高的。实践中很多案件都是因为民营企业之间这些人的互相打击，像以诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪相互控告，不论最后是否定罪处罚，这些人所属的企业已经被搞垮了。所以刑法修正案十二草案出台后，如何防止利用刑事手段互相打击将成为实践当中的一个难题。

第三个难点，就是行贿罪和单位行贿罪的界定，这是源于民营企业的特殊的基本架构。很多民营企业中实际控制人和公司是不分的，很多决策是不可能有规范的会议记录的。按照刑法修正案十二草案的规定，单位行贿罪和行贿罪在量刑方面还是有很大的差异的。此外在民营企业当中，作为民营企业的人员或者老板，他们最关心的是什么呢？他们最关心的是利益的问题，而不是说你把人抓了以后判多少年。所以刑法修正案十二草案出台后，实践当中也会出现这些难点。

以上是民营企业平等保护的难点，有难点就有对应的出路。就民营企业平等保护的出路而言，分别是：

第一个是个性化的区别和服务，每一个民营企业都是一个特例，没有重复性，也没有对比性。所以律师不能只盯着法律的条文。比如行贿罪就存在一个主动的和被动的区别。关于主动经常所见即是围猎、权力寻租这样谋取不法利益的行为。关于被动则像实践当中的一些社会现象比如“拜码头”地方领导这一块，如果企业不“拜码头”，这个企业在当地就可能会被穿小鞋。所以就对于民营企业的保护而言，作为律师需要对每个民营企业都有一个个性化的区别对待和服务。

第二个就是加大公司内部的规范治理。刑法修正案十二草案体现了对民营企业进一步加强公司内部规范治理的要求。说到治理，对刑事律师来说就是刑事合规。刑事合规也有两方面，第一个方面是事前的预防，第二方面是事后的治理。这里面就需要律师来挖掘企业的自身的价值，包括企业是不是纳税大户，是不是高精尖企业等。因此企业合规一定要本土化，因地制宜。这里面还有一个对外的层面，所谓民营企业要加强约束，就是注重防止受贿行贿行为的发生。对此企业要建立一系列的反腐弊、反腐败体系，反商业贿赂的体系。合规不能等同于企业的法律顾问。刑事律师很少有当法律顾问的，一方面因为刑事律师可能跟企业接触得很少，另一方面企业法律顾问确实不挣钱，尤其是民营企业法律顾问，民营企业一个企业能支付几万十万二十万就已经很了不起了。但是做企业合规的话，这肯定不是一个几万一二十万所能解决的。《2022年ACFE全球舞弊调查报告》显示舞弊案所带来的合规成本每个月高达8300美元，可以看出合规成本是非常昂贵的。所以刑事律师一定不能以签法律顾协议的方式去做合规，做合规一定是一个专项的法律服务。

第三个是刑法谦抑性原则的继续适用，要进一步加大刑民交叉审查的力度。这里面就存在一个是先刑后民还是先民后刑的问题。作为刑事律师，在提及刑法谦抑性和刑民交叉的时候，应当是先民后刑的。只有在民事的所有手段不能救济的情况下，才能动用刑事手段。对此德国的刑法学家提到“刑法的制裁作用并非一种实现正义的绝对目标，而只是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已”。也就是说刑法作为一个保障法，一直具有从属的地位。刑法从属于谁？从属于民法、商法、行政法，不能直接就把刑法提到第一优先位。

第四个是刑罚的轻缓化。刑罚轻缓化也是存在重刑主义和轻刑主义争议的问题。实践中，这几年的扫黑除恶工作体现出了重刑主义正不断提高适用率。在三年的扫黑工作当中，基本严格控制着构不构成黑，构不构成恶的标准。如果说案件是在黑与恶之间徘徊，一般来讲，都是以恶来定而不是以黑来定。但是在三年扫黑除恶工作过去之后，现在扫黑除恶常态化的情况下却出现了一个门槛降低的问题。究其原因，扫黑除恶虽然已不再是政法机关的考核指标，但却是年底评先评优的重要因素。所以现在仍然可以看到有些地方还在公开征集涉黑涉恶的线索。

第五个是加强检察机关的监督职责。最高检2023年7月26日发布的《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，与刑法修正案十二草案的意见基本一致。全面、准确贯彻宽严相济政策，这是一直被提到的话。但是宽严相济的政策实践中落实的并不太好。履行检察制度，履行检察职责，加强立案的监督，准确把握审查逮捕的条件，把握起诉的标准，追赃挽损和行政执法和刑事司法的有效衔接，这些就是刑民交叉问题。所以对于民营企业的依法保护，检察机关有很重要的地位，因为它在代表国家行使监督职责。干预不立的案件、久拖不结的案件和选择性执法案件都属于检察机关的监督范围。所以检察机关应当继续履行和加强监督职责。

此外，在刑修十一时候理论界就曾讨论过关于这个罪名会不会扩大到非国有企业的问题，当时不同专家持不同的意见。上海有一个专家就说现在的民营经济还比较脆弱，需要制度方面给予更多的关注和倾斜，所以当时的争议还是比较大的。刑修十二现在又把这个问题提起，落实效果如何，请拭目以待。

怎样的才能真正地做到平等保护民营企业？很重要的关键词就是法治。法治能依法平等保护民营企业和企业家的合法权益，法治是最好的营商环境。创造这样一个清洁、透明的市场环境，不仅仅是国家的责任，也是每一个市场主体的责任。第一篇文章里提到外逃，为什么会外逃？里边就有法治的因素。十九大提出了未来30年法治中国的两步走，第一步，从2020年到2035年，在基本实现社会主义现代化的同时，基本建成法治国家、法治政府、法治社会。

第二步，从2035年到本世纪中叶，在把我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化强国的同时，全面建成法治中国。中国到2035年才基本实现法治社会，这个时间可以说是相当长的，那么现在这个时间段怎么办？现在靠什么？谁真正地能够给企业保驾护航？律师，因为律师是法治工作不可或缺的重要主体和中坚力量，律师的地位代表了一个国家的法治水平，也代表着如何更好地来维护平等，保护民营企业和民营企业家。

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